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[14]李建江：《中國近代海商法》-空運到迪拜
| 作者：飛時達國際快遞公司 | 2023-02-14 18:58:24 閱讀數：655 |
第一，海法是我國大陸地區法學研究自本世紀一十年代以來逐漸興起的概念，最為重要的特征是突破法律部分的界限，囊括全部與海相關的法律。
與此不同的是，第二層次的航運法律的各個分支之間具有明確共性，其中外在共性是對于圍繞航運活動發生的特殊社會關系的調整，即形成航運法律各個分支調整對象的社會活動基礎相同；內在共性則是海上風險對于法律的影響，除海商法直接因應海上特殊風險而以鼓勵航運業發展為價值目標外，其他諸如海上交通安全法作為航運行政法直接以克服海上風險、維護海上安全為宗旨，而航運經濟法的航運反壟中斷寬免等制度是從國家經濟治理的角度克服海上風險的負面影響。但是，海法的其他分支卻未受到海上特殊風險的明顯影響，即無論人們抵御海上風險的能力如何進步，不同海域的法律地位依舊，海洋法的內收留不會隨之改變；走私犯罪也仍然是走私犯罪，海上刑法的內收留同樣不會隨之改變。
[11] 李光春：《航運法研究》，法律出版社2016年版，第24-25頁。
（一）漢字表述的海法概念（一）海法的各個分支缺少必要的共性
上述研究成果存在一項較為明顯的特征，即海法概念的內涵有欠穩定，不同學者的論述互相之間時有矛盾之處，浮動于第二層次的航運法律與第三層次的涉海法律之間。《論海法》一文即指出，“在不同時期和各個研究主題中，學界關于海法的界定、英文名稱等方面的論述略有不同”。[37]例如，司玉琢以為海法體系是以法律適用的空間范圍為標準而形成的獨具特色的法律體系，[38]王秀芬則以為海法是指規范人類從事海域活動的法律規范的總稱，[39]其中“法律適用的空間范圍”“海域活動”等限定，似乎排除了海法研究體系意在涵蓋的船舶融資、建造與買賣法以及海上程序法等調整對象不發生在海上，或謂不直接涉及海域的法律領域。[40]再如，司玉琢、李天生在《中國海法典編輯論綱》一文中提出：“本文海法典編輯所稱的‘海法’，是指具有海上特殊性的與運輸或者作業有關的民事、行政和刑事法律規范的總稱，是狹義范疇的海法。而廣義范疇的海法則可以涵蓋所有的涉海法律。”[41]但是，海法的概念在比較法上少有廣狹之分。假如海法作為國際認同的概念[42]在當代已然自成體系，迫切需要通過立法技術和立法組織方式創新促進海法獨立體系的構建，[43]為何具體落實至立法層面又需要大幅限縮學理上提出的海法概念，難免令人生疑。
受到民國時期法學研究以及日本法的影響，我國臺灣地區的著作多將海法作為海商法的上位概念。臺灣地區學理上的通說以為，海法即海事法，是指關于海上交通或稱船舶航海，即與海事相關的法律。[75]例如，張新平以為：“與船舶航海有關之法律，國際物流，稱為海事法。海事法律，可區分為海事公法與海事私法。海商法屬于海事法中私法之范疇：……”[76]
討論海法的概念，首先必須明確在以海商法為基礎論述涉海法律的場合，通常涉及法律范圍逐步擴大的以下三個層次的概念：
海法的概念是以突破現代法學關于法律部分的劃分為條件。既有的法學理論并非不能突破，但海法概念突破法律部分劃分的實際作用何在，令人頗為困惑。
（二）非漢字表述的海法概念
首先必須肯定的是，日本法確實在一定程度上使用海法的概念，系指關于海事的全體法律，[48]主要對應第二層次即航運法律。海法的概念最早由松波仁一郎于1893年提出，主要是考慮到“海商法”的文義狹窄，而為更加廣泛地研究海事相關法律。[49]此乃漢字“海法”概念的源頭，松波仁一郎對于海法的闡釋由此也具有原典意義。松波仁一郎以為，海法是海事特殊法規的總稱，[50]其中“特殊”應當是為排除民法等一般法律。海事是指海的固有事項，即直接由于海的存在而產生，以及直接存在于海的環境之中的事項。前者是指事項的產生與海存在因果關系，例如海運即是由于海的存在而產生。[51]《現代法學全集》收錄松波仁一郎的《海法》一書，除少數海洋法的內收留外，其余篇幅均以海事活動為中心，即居于第二層次的航運法律，涉及海商法、航運行政法以及海事審判等程序法內收留。[52]但是，此后松波仁一郎的著作，大多改采“海商法”的名稱，內收留上也以解釋不同時期日本《商法》的“海商”一編為主，[53]屬于第一層次即海商法。
海商法者，海法之一部，以海不僅有商也；海商法者，商法之一部，以商不限于海也。何謂海法？關于海事法規之總稱也。何謂商法？關于商事法規之總稱也。何謂海商法？關于海上商事法規之總稱也。[16]
對于廣義海商法的法律屬性則不然，它既調整同等主體之間的橫向民事關系，又調整非同等主體之間的縱向關系（海事行政、刑事關系）。是一個獨立的、綜合的、自成一體的法律部分。筆者以為，隨著我國海洋強國和“一帶一路”建設的實施，適當擴大海商法的調整范圍，按照廣義海商法的架構修改現行《海商法》的時機已經成熟。[46]
本文通過梳理海法概念在中國的沿革與復興，結合海法概念的比較法考察，分析大陸地區法學研究倡導海法概念之缺陷，旨在闡明海法作為法律概念的內涵與外延，廓清當前理論研究重點與方向的誤區。
1949年以降直至2010年海法理論開始興起，我國大陸地區法學研究極少使用海法的概念。《中國大百科全書·法學》及《海商法大辭典》均未收錄海法或相關詞條。[21]學理上具有代表性的著作通常也不再將海法作為海商法的上位概念進行先容。[22]反而是對海商法屬于海法的組成部分的觀點，提出批評的學者不在少數。例如，於世成等編著的《海商法》一書以為：“將‘海商法作為海法的一個部分’的觀點，由于其將海法的內收留過于擴大，反而影響了海法體系的公道性。”[23]張既義等編著的《海商法概論》作為“文化大革命”以后大陸地區出版的第一部海商法著作，其中更是明確指出：
第一層次是海商法，即最為通常意義上作為民事特別法的海商法，調整同等主體之間在海上運輸及周邊活動中形成的特殊的人身關系和財產關系，也即我國《海商法》第1條所稱海上運輸關系與船舶關系。傳統中國商法的內收留主要包括海上運輸法、海事法和海上保險法三個部分，[9]當代學理一般以為船舶法和船員法的私法內收留也屬于海商法的范圍，前者包括船舶物權以及船舶建造、買賣、融資形成的商事合同關系，后者主要是指船長在私法上的權利與義務、船員與雇主之間訂立的民事合同關系。
[15] 王效文：《海商法釋義》，中國法學編譯社1936年版，第11頁。
韓國的海商法著作現今較少提及海法的概念。[73]學理上一般以為海法也即海事法，具體分為兩個部分，一是維護海上航行安全和秩序，以及海上企業健康發展的海事公法；二是調整海上企業活動和相關主體之間利益關系的海事私法。[74]可見韓國法上的海法與日本法相同，也指居于第二層次的航運法律，海事公法部分對應航運行政法、航運經濟法，海事私法部分即為海商法。第二層次是航運法律或稱海事法律，是指調整海上運輸及周邊活動的法律總稱，涉及民法、經濟法、行政法、訴訟法等多個法律部分，應當屬于當今法學研究所稱之領域法，即調整特定經濟社會領域的法律集合。[10]航運法律除作為民事特別法的海商法外，包括以航運市場宏觀調控和市場規制為主要內收留的航運經濟法，[11]船舶治理法、船員治理法、海上交通安全法、港口法等航運行政法，以及海事請求保全、設立海事賠償責任限制基金等航運程序法。
可以以為我國臺灣地區通說認可的海法概念，介于第二層次與第三層次之間，即在第二層次的航運法律的基礎之上，納進了海洋法的內收留，但也未涵蓋全部與海相關的法律，例如規制海上犯罪的刑事法律。
四、海法概念的中國題目
1. 日本
[14] 李建江：《中國近代海商法》，中國政法大學出版社2015年版，第180頁。
[1] 《遼寧省法學會海商法研究會第二次會員代表大會在大連海事大學召開》，《世界海運》2017年第2期，第38頁。
關鍵詞：海法，海商法，比較法，maritime law，海洋法“maritime law”在我國的通常譯法是“海商法”。倡導海法概念的學者以為：海法對應的英文術語也是maritime law，[80]由于同時涵蓋民事、行政、刑事法律規范而含義廣泛，將其譯為“海商法”屬于限縮翻譯。[81]因此，對于海法在非漢字表述法域的概念，應當著重理解maritime law的含義。僅就maritime law在比較法上的含義來看，似乎遠未涵蓋全部與海相關的法律。例如，Black’s Law Dictionary的maritime law詞條以為：maritime law是調整海上商事和航行活動、海上職員和財產運輸，以及一般意義上的海上事務的法律的整體；以及調整水上商事活動產生的合同、侵權和勞工賠償請求的規則。[82][83]尤其值得留意的是，該書固然以為maritime law與sea law同義，但特別說明了maritime law不同于law of the sea。[84]該書以為law of the sea即海洋法，是指調整國家之間如何使用和控制海洋及其資源的國際法的整體。[85]
日本學說史上也不乏將海洋法納進海法范圍的觀點，此時海洋法一般被稱為國際海法或國際海事公法。例如，日本學者森清以為海法分為國際海法、海公法、海私法三個部分；[63]
